pravenanaliz.eu

Лаконично представена, ипотеката е „вещно и неделимо право, което обременява определен недвижим имот за обезпечаване на определено вземане“ (Тълкувателно реш. № 2/ 1995 г., ОСГК).

Преди да се впуснем в разглеждането на родните нормативни актове и съдебна практика, да погледнем как стои въпросът с учредяването й в други държави. Според Германския граждански кодекс (Bürgerliches Gesetzbuch), ипотеката не се дели на договорна, законна и съдебна, а съгл. §.1113 и сл., тя се учредява чрез вписване в поземлена книга и издаване на ипотечно писмо, като кредиторът придобива ипотечното право, когато ипотечното писмо му бъде предадено от собственика на имота. В Англия, (Law of Property act) регистрирането на ипотеката (диференцирана на „законна“ и „по справедливост“) е в тежест на кредитора, по чието искане тя се вписва в регистър на вещните тежести, откъдето му се издава удостоверение за вещна тежест.

У нас, през 1885 г. е приет Закон за ипотеките, които възниквали чрез записване в регистъра на нотариуса или мировия съдия, който е извършил акта за учредяването й, след което на собственика се издавало свидетелство за вписването.

През 1908 г. влиза в сила Закон за привилегиите и ипотеките,

дава се гласност чрез вписването, което се извършва от пазителя на ипотечните книги към съответния окръжен съд по местонахождението на имота, а впоследствие – от нотариуса (любопитен страничен акцент от този отменен акт е, че законна ипотека е можело да се впише и в полза на строителните работници за вземанията им за извършената работа).

Ипотека, която е вписана, осигурява непротивопоставимост на ипотекарния кредитор на последващите разпореждания с ипотекирания имот. Затова при ипотеката,

вписването е част от фактическия състав на учредяването,

т.е. то има конститутивно действие (чл. 166, ал.1 ЗЗД, гласи, че тя се учредява чрез вписване в имотния регистър, което се извършва въз основа на договор или на закона).

При договорната ипотека е възможно с една ипотека  да бъдат обезпечени две или повече вземания. Обезпеченото вземане се индивидуализира чрез страните, източника, падежа, размера. Може да се ипотекира и имот:

• обременен вече с ипотека;
• или за който напр. е вписан залог за търговско предприятие, в което е включен имотът;
• може да се ипотекира и дял от съсобствен имот, но ако имотът е съпружеска имуществена общност, за учредяването на  ипотека е необходимо съгласието и на двамата съпрузи (чл.24, Семеен кодекс). Съгласието и на двамата се изисква и ако имотът представлява семейно жилище, макар и да е собствено само на единия от съпрузите (чл. 26, СК – действията на разпореждане със семейното жилище – лична собственост на единия съпруг, се извършват със съгласието на другия, ако двамата съпрузи нямат друго жилище – обща собственост или лична собственост на всеки един от тях), макар назад във времето, двусмислено съдебната практика – реш. № 644/ 2000 г., ВС – да приема че, съгласието на съпруга – несобственик не е елемент от фактическия състав на сделката, защото семейното жилище е лична собственост само на единия съпруг и съпругът – несобственик не става страна по сделката;
• който е наследен, и по – конкретно „ипотекирането на имота от наследник, приел по опис наследството, не нарушава забраната за отчуждаване на недвижимите имоти от наследството за срок до 5 години (чл.65, ал. 1 Закон за наследството) и отговорността на наследника остава в рамките на стойността на описаното имущество“ (М. Марков, „Ипотеката“).

Всички видове ипотеки се учредяват чрез вписване,

в което се състои принципът на публичност – даване гласност на подлежащите на вписване актове (чл. 1 от Правилника за вписванията). Това дава възможност на всяко лице да узнае за вписаната ипотека – дали даден имот е чист от тежести , ако не е – за какви дългове е учредена ипотека (и при отменения ЗПИ, ипотеката е нямала действие, ако не й се даде гласност, посредством вписването). Всеки кредитор (физическо или юридическо лице, държавата или община) може да получи като обезпечение на вземането си ипотека, учредена със съгласието на собственика на ипотекирания имот. Вписването се извършва в имотния регистър по разпореждане на съдията по вписванията. Ако на територията на съответния съдебен район имотен регистър не е създаден, вписването се извършва по реда на Правилника за вписванията. То се осъществява въз основа на молба подадена от нотариуса или страните по акта. Съобразно изискванията на Правилника за вписванията, в молбата е достатъчно да се посочат номерът на нотариалния акт, датата, нотариусът извършил нотариалното удостоверяване и приложените към молбата документи. А според Закона за кадастъра и имотния регистър (чл.77, ал. 1) молбата трябва да съдържа и описание на недвижимия имот, идентификатора му от кадастъра. Освен, че се представят и доказателства за платени такси и евентуално, пълномощно, необходима е и писмена декларация от ипотекарния длъжник, че няма непогасени подлежащи на принудително изпълнение задължения за данъци, мита и задължителни осигурителни вноски (чл. 264 ДОПК). Ако въпреки наличието на задължения, вписване се извърши, вземанията на държавата за данъци запазват привилегията си пред ипотеката  (чл. 136, ал.1, т.2 ЗЗД). Нещо повече, ако нотариус или съдия по вписванията, състави, съответно разпореди да се впише акт без представена декларация или при неспазване разпоредбата на чл. 264, ал. 4, отговаря солидарно за заплащане на задълженията, дължими от прехвърлителя или от учредителя.

Ипотечното право се учредява чрез вписване на договора (в който е индивидуализирано и обезпеченото вземане), сключен във формата на нотариален акт. Нотариалната форма на договора за ипотека е форма за действителност – чл167, ал.1 ЗЗД.  Нотариалната форма предпазва  „прехвърлителя или учредителя на правата от прибързаност“ (М. Марков – „Ипотеката“). Нотариален акт за ипотека се съставя от нотариус (чл.40, ал.1, т.4, Закон за нотариусите и нотариалната дейност). Той има и задължението, закрепено в чл. 586 от Гражданския процесуален кодекс, да провери дали учредителят на ипотеката е собственик на имота. При договорната ипотека лицето, което я учредява (длъжник или трето лице), трябва да е именно собственик – чл.167, ЗЗД (ретроспективно, в ЗПИ е било изрично отбелязано, че ипотеката, учредена от лице, на което не принадлежи имотът, не поражда действие). В литературата се възприема като допустимо учредяването на ипотека под условие, че учредителят ще придобие собствеността върху имота.

А чл. 153 ЗЗД, позволява учредяване на ипотека за обезпечаване на бъдещо задължение.

Съдебната практика приема, че в този случай ипотеката е учредена под отлагателно условие – реш. № 73/ 2000 г., ВКС. Също и в реш. № 406/ 2003 г. на ВКС е възприето становище, че ипотеката може валидно да обезпечи и едно бъдещо задължение по договор за кредит. А и съдебния състав на Върховния съд приел реш. № 174/ 2010 г., стига до аргумента от чл. 153 ЗЗД – че, кредиторът се удовлетворява макар и обезпеченото вземане да не е било възникнало при учредяването на ипотеката. Единственото условие е – продължава съдът –  тъждество на описаното в ипотеката обезпечено вземане с действително възникналото и няма условие изрично в ипотечния договор да е отразено, че обезпечава бъдещо вземане.

А досежно още нещо в „бъдеще време“ – ипотекиране на бъдеща вещ, прилагам конкретиката из реш. № 142/ 2014 г. на ВКС – „Изискването на чл. 166, ал. 2 ЗЗД е спазено, когато към момента на сключване на договора за ипотека е налице надлежно одобрен инвестиционен проект за застрояването на терена, по който е възможно да бъде извършена индивидуализация на обектите, които ще бъдат построени и в договора е посочено, че ипотеката има действие и за бъдещия обект. Ипотечното право върху сградата е уговорено под условие и то ще възникне към завършването на сградата в груб строеж стига тя да е тъждествена с предвиденото по проекта. Ипотеката е учредена върху незастроен имот, който към сключването на договора принадлежи на ипотекарния длъжник, а ипотеката върху сградата в него ще възникне по приращение на основание уговореното и към момента на завършването й в груб строеж. Ако законодателят е имал воля да забрани учредяването на ипотечно право върху бъдеща сграда в собствен терен, той би изразил изрично волята си за това. Такава воля е била изразена в чл. 32 от Закона за привилегиите и ипотеките. След отмяната на текста с §.1, т. 2 от преходните правила на Закона за собствеността в действащото ни обективно право няма забрана за учредяване на договорна ипотека върху бъдещи имущества. Такава забрана не може да бъде изведена по тълкувателен път. Целта на чл. 167, ал. 3 ЗЗД е да не се увреждат интересите на действителния собственик на имота, върху който се учредява ипотеката и да не бъде ипотекиран чужд имот без съгласието на неговия собственик. След като самият собственик на терена, върху който предстои да бъде извършено строителство въз основа на надлежно одобрени строителни книжа, е изразил съгласие бъдещата сграда да служи като обезпечение на кредитора, интересите на ипотекарния длъжник не ще бъдат увредени. Следва да се приеме за допустимо ипотекиране на бъдеща вещ, като ипотечно право върху бъдещата вещ ще възникне при условие, че вещта бъде създадена и правото на собственост върху нея принадлежи на ипотекарния длъжник“.

Съобразно ЗПИ (отм.) и чл. 34, индивидуализирането на имота, върху който се учредява ипотека е било единственото изискване към съдържанието на договора за ипотека.

Най – важният индивидуализиращ признак за недвижимите имоти са техните граници

и при учредяването на ипотеката, имота трябва да бъде индивидуализиран, чрез посочване на границите му (в отменените правилници за вписване – от 1927 г., 1949 г. и 1951 г., за ипотеките е действало изискването да се посочват три от границите, защото четвъртата е определяема).

При договорната ипотека е необходимо съгласието както на кредитора (обикновено дадено в договора за заем), така и на собственика на ипотекирания имот, като между тях се сключва договор. Договорът може да сключи и като двустранен, ако кредиторът поеме задължения, напр. за застраховане на имота. В договора за ипотека е необходимо да се посочи и длъжникът, когато собственикът на имота не е лично задължен и длъжникът не е страна по договора, в някои случаи договорът се сключва и с негово участие.

Договорът за ипотека може да бъде сключен и чрез представител – законен представител или пълномощник

(изрично упълномощаване – напр. с посочване на документа за собственост, идентифициран кредиторът, индивидуализиране на обезпеченото вземане чрез основание, предмет, падеж, размер, лихвоносност и размер на лихвите;  с нотариална заверка на подписа – чл. 37, ЗЗД). В константната практика на Върховния съд и Върховния касационен съд последователно е застъпвано становище, че извършването на действия и сделки на разпореждане от името на представлявания предпоставя изрично упълномощаване и че общото пълномощно за разпореждане не е достатъчно, за да учреди представителна власт. В решение № 1419/ 1995 г. на ВС, е прието, че упълномощаването за разпореждане изисква изрично да се даде представителна власт за извършване на определени разпоредителни действия като например продажба, ипотека и др., а каква точно е представителната власт, се определя според употребения в пълномощното израз.

И една извадка от реш. № 215/ 2011 г. на ВКС, по повод индивидуализирането на имота в пълномощното – „Да се приеме, че договорът за ипотека е недействителен на основание чл.42, ал.2 от ЗЗД, ако в пълномощното не са конкретизирани имота, размера на вземането и ипотекарния кредитор, е равнозначно на недопустимо правоприлагане contra legem. В аналогичен смисъл е и произнасянето в цитираното решение № 1327/2008 г. на ВКС, І г. о., в което е обосновано становище, че след като пълномощното дава право на пълномощника да ипотекира имотите на упълномощителя и не предвижда ограничения на представителната власт, по силата на чл.39, ал.1 от ЗЗД пълномощникът следва да се счита овластен да уговори условията на ипотечната сделка. Непосочването на имотите, предмет на ипотеката, и на размера на обезпечените суми е ирелевантно за обема на представителната власт и за действителността на сключения договор за ипотека“.

Съгласно чл. 169 ЗЗД, ипотеката има ред от вписването, а редът се определя от поредния номер на входящия регистър. Това е от значение за предпочтителното удовлетворение на кредиторите, чиито вземания са обезпечени с ипотеки върху един и същ имот. Поредността при вписването на ипотека бележи конкуренцията на права. Ипотеката се учредява за точно определена сума (чл.166, ал.2 ЗЗД). Когато вземането е непарично се посочва сума, за която се учредява ипотеката. Ако ипотеката е вписана за по-малка сума, отколкото е отпуснатият  заем, учредилият ипотеката се явява задължен само за част от вземането, до размера записан в ипотеката.  А при евентуално увеличение впоследствие на лихвения процент на главницата, ипотеката не покрива разликата.

Според чл. 174 ЗЗД, ипотеката обезпечава вземането, независимо от настъпилите в него промени. И все пак, вторични вписвания (чрез подаване на молба, съдържаща данни за молителя, основанието за вписването, размера на сумата, изискванията по чл. 77, ал. 1 от ЗКИР) се извършват поради напр. прехвърляне на обезпеченото вземане („Когато трето лице обезпечава чужд дълг, от значение за него могат да бъдат не само личните качества на длъжника, но и тези на кредитора. Затова в защита на този интерес би могло да се включи прекратително  условие в договора за ипотека – ако бъде прехвърлено обезпеченото вземане“ – М. Марков – „Ипотеката“) или налагане на запор върху него, заместването в дълг (договор, с който трето лице се задължава на мястото на длъжника, който се освобождава – чл.102 ЗЗД), встъпването в дълг (договор, с който трето лице се задължава солидарно към кредитора – чл.101 ЗЗД), преобразуване на юр. лице ( когато имотът е собственост на преобразуващото се юр. лице, ипотеката се запазва, а ако принадлежи на трето лице, тя се погасява, ако собственикът не се съгласи да служи за обезпечение на задължението на новия длъжник – преобразуваното юридическо лице).

Използвани източници:

• • Практика на ВКС – http://www.vks.bg/vks_p15.htm;

• • Закон за задълженията и договорите;

• • Закон за привилегиите и ипотеките;

• • Методи Марков – „Ипотеката“;

• • Правилник за вписванията;

• • Bürgerliches Gesetzbuch;

• • Закон за кадастъра и имотния регистър;

• Семеен кодекс.