pravenanaliz.eu

Процедурите за възлагане на обществени поръчки се провеждат на принципа на състезателното начало, където всеки от участниците/ кандидатите в тях е носител на законния интерес да бъде класиран на първо място и съответно да бъде избран за изпълнител. Друг принцип, въз основа на който следва да се провежда една процедура по възлагане на обществена поръчка е равнопоставеността и недопускането на дискриминация. Като целта на Закона за обществените поръчки е да се създадат условия и гаранции за установяване на свободна и лоялна конкуренция и да се либерализира пазара на обществените поръчки, според трактовката дадена в реш. № 532/ 2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Освен това, ЗОП е и специален по отношение на Търговския закон (т.е. при противоречие между нормите на двата закона, уредбата на специалния закон дерогира действието на разпоредбите от общия закон).

Съгласно чл. 10 от Закона за обществените поръчки, кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено. 

Възложителите нямат право да изискват обединенията да имат определена правна форма, за да участват при възлагането на поръчка, но могат да поставят условие за създаване на юридическо лице, когато участникът, определен за изпълнител, е обединение на физически и/ или юридически лица, ако това е необходимо за изпълнение на поръчката. Необходимостта от създаване на юридическо лице се обосновава изрично в решението за откриване на процедурата. 

Кандидат или участник не може да бъде отстранен от процедура за възлагане на обществена поръчка на основание на неговия статут или на правната му форма, когато той или участниците в обединението имат право да предоставят съответната услуга, доставка или строителство в държавата членка, в която са установени.

Така, принципно ЗОП не въвежда ограничения в правноорганизационната форма на кандидатите/ участниците в обществените поръчки.

Обединенията се създават с договор между съдружниците и могат да бъдат консорциуми по Търговския закон или граждански дружества по Закона за задълженията и договорите (впрочем неперсонифицираните дружества по Закона за задълженията и договорите се вписват в регистър Булстат, на основание чл. 3, ал. 1, т. 6 от Закона за регистър Булстат).

Когато обединение е участник в процедура по възлагане на обществена поръчка, неговите членове се обединяват с цел съвместно да отговарят на изискванията на възложителя, а не всеки един от тях да отговаря на изискванията поотделно, защото смисъла на самото обединение е при недостатъчност на средства и ресурси да се ползват тези на останалите участници в обединението.

Така например, съгл. чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистър, т.е. за останалите участници не е задължително да са вписани за съответната категория строеж, приема и състав на Върховния административен съд в реш. № 7211/ 2022 г. 

В контекста, още в реш. № 1094/ 2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е разяснено, че смисълът на възможността участници в процедури за възлагане на обществени поръчки да бъдат и обединения между различни физически и юридически лица е създаването на реална конкурентна среда, в която не съществува възможност обществените поръчки да бъдат узурпирани от един или няколко големи участника, т.е. идеята на законодателя е, че целта на създаването на обединенията е отделните участници в тях да компенсират своите недостатъци, като по този начин отговорят на изискванията му, поставени във връзка с предмета и стойността на поръчката. Поставянето на изискване от страна на възложителя на обществена поръчка към всеки член в обединението поотделно, прави безпредметно създаването на такова и поставя необосновани пречки пред участието на обединения от лица, чийто финансов резултат взет в съвкупност би бил положителен. 

Легална дефиниция за „обединение“ по ЗЗД е дадена в чл. 357 ЗЗД, съгласно която с договора за дружество две или повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща стопанска цел, което се постига с общи усилия и с общи средства. Според текста на чл. 275 и 276 от Търговския закон, търговците също могат да се обединяват договорно за осъществяване на определена дейност. Това обединяване може да се осъществи под формата на търговски дружества или чрез образуване на консорциум, за който се прилагат правилата за гражданско дружество или за дружеството, във формата на което е организиран консорциумът.

Холдингово дружество също може да участва самостоятелно в обществени поръчки при хипотезата на извършвана от него собствена производствена или търговска дейност по смисъла на чл. 277, ал. 1 ТЗ, съобразно практиката на КЗК обективирана напр. в реш. № 650/ 2011 г.

А холдингово дружество (чл. 277 ТЗ) е акционерно дружество, командитно дружество с акции или дружество с ограничена отговорност, което има за цел под каквато и да е форма да участвува в други дружества или в тяхното управление, със или без да извършва собствена производствена или търговска дейност. Като най – малко 25 на сто от капитала на холдинговото дружество трябва да бъде внесен пряко в дъщерни дружества. Дъщерно дружество е това, в което холдинговото дружество притежава или контролира пряко или непряко най – малко 25 на сто от акциите или дяловете или може да определя пряко или непряко повече от половината от членовете на управителния съвет.

В процедурата за възлагане на обществена поръчка едно физическо или юридическо лице може да участва само в едно обединение, а лице, което участва в обединение или е дало съгласие да бъде подизпълнител на друг кандидат или участник, не може да подава самостоятелно заявление за участие или оферта, е регламентирано в чл. 101, ал. 9 и 10 ЗОП.

Съобразно чл. 59, ал. 6 ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор, свързани с професионална компетентност и опит за изпълнение на поръчката, както и тези за регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт, се доказва от съответните членове на обединението съобразно разпределението на участието им в изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Използване на капацитета на трети лица

Според новелата на чл. 65, ал. 1 ЗОП, кандидатите или участниците могат за конкретната поръчка да използват капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, за доказване съответствие с критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите и професионалните способности.

Ала когато кандидат или участник в процедурата е обединение от физически и/ или юридически лица, той може да докаже изпълнението на критериите за подбор с капацитета на трети лица при спазване на условията:

• по отношение на критериите, свързани с професионална компетентност и опит за изпълнение на поръчката, кандидатите или участниците могат да използват капацитета на трети лица само ако тези лица ще участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет;
• когато кандидатът или участникът използва капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения, както и това, че
• третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които кандидатът или участникът ще използва техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата.

В реш. № 7211/ 2022 г., ВАС постановява, че когато участник ще използва капацитета на трето лице за някоя от дейностите, тогава третото лице следва да отговаря и на поставените критерии за подбор за икономическо и финансово състояние, а не само на тези, свързани с техническите способности и професионалната компетентност. С изричното изключване на възможността участниците да докажат съответствие с критерия за подбор, свързан с икономическото и финансово състояние на трети лица, възложителят е ограничил определена група икономически оператори да вземат участие в процедурата. 

Обжалване на актовете на възложителя

В определение № 1373/ 2009 г. на ВАС, е разяснено че като следствие, че консорциумът е неперсонифициран субект – няма органи за управление и представителни органи, за да бъдат обжалвани актовете на възложителя, които са индивидуални административни актове, жалбата следва да бъде подадена или от всички участници в консорциума от името и за сметка на консорциума, или да бъде упълномощен един или някои от тях за подаване на жалби и представителство във връзка с процесуалноправни действия.

Използвани източници:

• Закон за обществените поръчки;
• Търговски закон;
• Закон за задълженията и договорите;
• Закона за Камарата на строителите;
• Закон за регистър Булстат;
• Практика на ВАС – https://sac.justice.bg/pages/bg/reports;
• Практика на КЗК – https://reg.cpc.bg/Search.aspx.