Заповедта на Кмета на община за премахване на незаконно строителство

Във връзка със съдебни производства за обжалване на заповеди за премахване на незаконно строителство, бихте могли да ме потърсите на тел. 0876 196 193 или на e-mail pravenanaliz@abv.bg– адвокат Ивелин Йорданов, принципно работя на територията на цялата страна.
Кантората не дава безплатни консултации.

При незаконно строителство целта на закона е недопускането на незаконни сгради, включително недопускане на ползването на такива, съответно премахването на същите, тъй като разрешителният режим за строежи е въведен с оглед опазване живота и здравето на гражданите.

Съгласно чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, Кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях.  

При издаването на заповедта, административните органи действат служебно, а не в условията на оперативна самостоятелност, като при установяване на незаконен строеж за тях възниква законово задължение да наредят неговото премахване.

Заповедта се издава въз основа на констативен акт,

съставен от служителите за контрол по строителството в администрацията на всяка община (район). Актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Когато нарушителят е неизвестен, копия от констативния акт и от заповедта се поставят на строежа и на определените за това места в сградата на общината, района или кметството. 

Законът изисква констативният акт да е връчен, но не изисква проверката да е извършена в присъствие на лицата. Основното значение на акта е свързано с доказването на съществуването на строежа, неговото местоположение, параметри и нарушенията при извършването му.

А при липса на изрично указание за връчване на констативния акт по реда Административнопроцесуалния кодекс, то се извършва чрез отправяне на писмено съобщение до заинтересуваните лица, съобразно пар. 4, ал. 2, ДР на ЗУТ. В случаите, когато адресът на някое от заинтересованите лица не е известен или то не е намерено на посочения от него адрес, което се удостоверява с подписите на две длъжностни лица, съобщението се залепва на жилището или на недвижимия имот, за който се отнася, и се поставя на таблото за обявления в сградата на общината, района или кметството или на интернет страницата на съответния орган за времето за подаване на възражения, предложения и искания. Така направеното съобщение, както и датата на поставянето и свалянето му от таблото за обявления или от интернет страницата на органа, се удостоверява с подписите на две длъжностни лица.

Но дори и при наличие на нередовности по отношение връчването на този акт на заинтересованото лице, съдебната практика приема, че евентуалните нарушения на процедурата не са съществени и на самостоятелно основание не водят до незаконосъобразност на оспорената заповед. И това е така, защото правото на защита на адресатите на заповедта, срещу констативния акт, чрез навеждане на факти и обстоятелства и представяне на доказателства, може да се реализира и в производството по обжалване на последващата заповед пред съда. 

От друга страна, констативният акт е задължителна предпоставка за издаването на заповед за премахване на незаконен строеж и при неспазване на това условие заповедта подлежи да отмяна дори само на това основание (реш. № 4328/ 2021 г., ВАС).

Възприетото в реш. № 1829/ 2022 г. на ВАС, допълва, че предвид целта на констативния акт и изискването заповедта за премахване на незаконен строеж да бъде издадена въз основа на констативен акт, то следва да е налице тъждество на описанието на наредения за премахване строеж в констативния акт и заповедта, а липсата на такова тъждество представлява съществено нарушение, отразяващо се на правото на защита. 

Срокът за издаване на заповед за незаконно строителство е инструктивен

и изтичането му не преклудира възможността административният орган да издаде заповед за премахване на незаконно строителство (реш. № 1039/ 2022 г., ВАС).

Адресатът на заповедта

Безпротиворечиво съдебната практика се произнася, че страни в производството по обжалване на заповед за премахване на незаконен строеж са собственикът на строежа и на имота, в който той е изграден, и административният орган. Собствениците на съседните имоти нямат качество на заинтересувани страни, тъй като заповедта за премахване на строежа не засяга техни законни права и интереси, нито създава за тях задължения.  Лицето, подало сигнал за незаконно строителство също няма качеството на заинтересувано лице, тъй като искането за иницииране на проверка не е в защита на собствени права, а е насочено към постигане на неблагоприятни последици за трето лице.

Когато пък е установено, че строежът е извършен от предходен собственик, адресатът на заповедта трябва да бъде сегашният собственик (реш. № 12557/ 2020 г., ВАС).

Така, адресати на заповедта са физически или юридически лица, които могат да бъдат собственикът на терена, лице с ограничено вещно право или извършителят на незаконния строеж. Чл. 225а, ал. 2, изр. 3 ЗУТ предвижда дори възможност по изключение заповедта да бъде издадена и срещу неизвестен извършител.  Това са и лицата, за чиято сметка се извършва принудителното премахване на строежа, съгласно разпоредбите на чл. 225, ал. 6 и чл. 225а, ал. 5 ЗУТ.

Собственикът на имота, ако е лице, различно от извършителя на строителството, не е и не може да бъде адресат на заповед за премахване на незаконен строеж, дори и в частта, с която е разпоредено да се извърши доброволно изпълнение на постановеното премахване. Собственикът на имота в тези случаи не може да бъде ангажиран и за разноски по изпълнението, тъй като е изключен от посочените в разпоредбата на чл. 225, ал. 6 ЗУТ, лица, постановява ВАС в реш. № 6708/ 2018 г.

В същия контекст, според посоченото в опр. № 2884/ 2023 г., ВАС, когато пък е разпоредено премахване на строеж  в условията на семейна имуществена общност, се засяга правото на собственост (съсобственост) на съпруга, което обуславя правния му интерес от оспорване на заповедта, независимо, че не е извършител на строежа и адресат на заповедта. Собственическите му права и законни интереси обуславят правото му на оспорване съгласно чл. 147, ал. 1 АПК (право да оспорват административния акт имат гражданите и организациите, чиито права, свободи или законни интереси са нарушени или застрашени от него или за които той поражда задължения), при съобразяване с хипотезата на чл. 177, ал. 3 АПК (решението, с което е отхвърлено оспорване за отмяна на административен акт, е пречка за оспорването му като нищожен, както и за оспорването му на друго основание) и при условие, че не е бил уведомен и не е знаел за заповедта.

Нарушенията при връчването на заповедта не я опорочават,

тъй като не ограничават правото на защитата, защото засегнатото лице може да изложи всички възражения, свързани с административния акт в хода на съдебния процес, като представи и съответни доказателства.

Материалната компетентност

Материалната компетентност е ограничена в обхвата на строежи от четвърта до шеста категория, съгласно чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, Кметът на общината разполага с материална компетентност за издаване на заповедта. Заповедта трябва да съдържа наименование, подпис на издателя, адресат на акта, разпоредителна част, с която са определени задълженията, начина и срока за изпълнението им, фактическите и правните основания за издаването ѝ, съобразно изискванията за форма закрепени в чл. 59 АПК. Трябва също така да бъде указан редът и срокът за обжалване на акта, в противен случай ще е налице отменителното основание по чл. 146, т. 2 АПК.

Влязлата в сила заповед за премахване на строежа като незаконен

е пречка за развитие на производството по издаване на удостоверение за търпимост на същия строеж.

Незаконосъобразностите на заповедта

Незаконният строеж следва да е конкретизиран точно и ясно по вид, параметри, характеристики и местонахождение, така, че да не възниква съмнение по въпроса – какво ще подлежи на премахване, в случай, че заповедта влезе в сила. В противен случай, при неяснота в предмета на принудителното изпълнение съществува възможност да се засегнат законово настъпили права за адресата на заповедта и/ или трети лица, поради което заповедта се счита за незаконосъобразна (реш. № 12708/ 2021 г., ВАС). 

Ако от изложените факти и обстоятелства не става ясно какъв точно е обемът на разпореденото за премахване, то тази неяснота на предмета на административния акт представлява нарушение на изискванията за форма по чл. 59, ал. 2, т. 4 и 5 АПК, което е самостоятелно основание за отмяна на заповедта. Или пък, ако се съдържа противоречие между мотивната и разпоредителната част на заповедта, това води до неяснота във волеизявлението на административния орган, например – като фактическо основание за издаване на заповедта е посочено, че е налице строеж, изпълнен без строителни книжа – одобрени проекти и разрешение за строеж (в мотивната част на заповедта), което квалифицира същия като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и 2 ЗУТ, а в диспозитива на заповедта е наредено да се премахне „незаконната част от покрива, който е изпълнен в отклонение от одобрения проект на жилищната сграда“, което всъщност съответства на правното основание по чл. 225, ал. 2, т. 3 ЗУТ.

Не е индивидуализирано премахването на строеж и ако напр. се пристъпва към събаряне на цяла пристройка, а така ще се премахне част от законно изградена стоманобетонна плоча, ще се премахне и законно изградена съседна ограда, ще бъде нарушена конструкцията на основна жилищната сграда в имота. Заповедта тук следва да бъде издадена след получаване на становище относно необходимост от укрепване на прилежащите сгради.

Липсата на фактически и правни мотиви на заповедта е достатъчно основание за отмяната й като незаконосъобразна (реш. № 2191/ 2020 г., ВАС). 

В разпоредителната част на заповедта трябва да са посочени и конкретните действия, които адресатът на заповедта следва да предприеме, и начинът на безопасно премахване на строежа.

Като не се изясняват всички относими за случая обстоятелства, без да се съберат необходимите доказателства и да се извърши преценка, например дали целият или част от строежа ще бъдат премахвани, административният орган постановява акта си при съществено нарушение на правилата по чл. 35 и чл. 36 АПК, а именно:

  • че индивидуалният административен акт се издава, след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и организации, ако такива са дадени, съответно направени, и
  • доказателствата се събират служебно от административния орган, освен в предвидените в този кодекс или в специален закон случаи.

Впрочем, понякога противоречие се установява още в констативния акт, въз основа на който е издадена заповедта, т.е. налице тук е несъответствие между правното основание, на което е издадена заповедта и фактическите основания за издаването й.

Така е нарушено и правото на защита на засегнатото лице, тъй като от заповедта не става ясно на какво основание строежът е приет за незаконен.

Нарушение на чл. 6 АПК

Оспорваната заповед може да е издадена и в нарушение на принципа за съразмерност, установен в нормата на чл. 6 АПК. В съответствие с него, административните органи упражняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо, като административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава и административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел.

Например, ако вместо с административния акт да е наредено да бъде премахнато незаконосъобразно остъкляване на един навес, в действителност бъде наредено да се премахне цялата пристройка. И така е нарушен принципа на чл. 6, ал. 2 АПК, засегнати са права на потърпевшия от заповедта в степен по-голяма от най-необходимото за целта.

Или друг пример, със заповедта е разпоредено премахване и на друга сграда, за която не се твърди и няма доказателства да е незаконна или да е временна постройка. Ето защо ще се наложи извод, че разпоредения за премахване строеж не е индивидуализиран, което обосновава издаване на административния акт в нарушение на материалния закон. Но в случая заповедта ще е издадена и в нарушение на чл. 6, ал. 2 АПК, тъй като при липса на индивидуализация на незаконния строеж, с административният акт и неговото изпълнение ще се засегнат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава.

Нарушение на правилата за принудително изпълнение на заповеди

В общините са в сила процесуални правила, регламентирани в съответни Наредби за принудителното изпълнение на заповеди по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ за премахване на строежи или части от тях от общинските органи. В тези подзаконови нормативни актове обикновено е предвидено, че преди предприемането на действия по принудителното изпълнение на заповедта за премахване, е необходимо да бъде извършено предварително проучване относно начина на изпълнение на премахването, срока за изпълнение и необходимите средства, резултатите от което проучване се оформят в протокол, който се представя на кмета на общината по образец. Именно при това предварително проучване следва да се извърши преценка относно необходимостта от представяне на конструктивно становище или конструктивен проект за поправяне, заздравяване, премахване или укрепване на сградата и др. Следователно извършването на предварително проучване нормативно е регламентирано като задължителна процесуална предпоставка за предприемането на действия по принудителното изпълнение на заповедта за премахване на строежи.

Липсата на такова предварително проучване относно начина и срока на изпълнение на премахването следва да бъде квалифицирано като съществено процесуално нарушение, представляващо основание за отмяна на акта на органа по изпълнението, като незаконосъобразен. Например, необходимо е да са съставени предвидените протоколи – приложения, от надлежно оправомощени от органа по изпълнението длъжностни лица, в нормативно установената форма и с изискуемото съдържание. Доколкото в Наредбите съставянето на посочените протоколи е предвидено като задължително условие и предпоставка за предприемането на действия по принудителното изпълнение на заповедите за премахване на строежи, то няма да е спазено изискването на чл. 284, ал. 1 АПК (за всяко предприето и извършено от него действие органът по изпълнението съставя протокол, в който посочва деня, мястото на извършването му, направените от участниците искания и заявления и направените разноски по изпълнението), което също представлява основание за отмяна на оспорения акт. А и несъставянето на такъв протокол въз основа на извършено предварително проучване не дава възможност да се прецени дали органът е спазил принципа за съразмерност на изпълнението съгласно изискванията на чл. 272, ал. 1, т. 1 и 2 АПК при разпореденото извършване на действия по премахването на строежите. Този принцип гласи, че органът по изпълнението е задължен да осъществи изпълнението по начина, посочен в изпълнителното основание. А когато такъв начин не е посочен или посоченият начин е невъзможен, органът по изпълнението определя:

  • начини и средства за изпълнение, които с оглед особеностите на конкретния случай ще осигурят най-ефективно изпълнението на задължението;
  • начините и средствата, които са най-благоприятни за гражданите или организациите, спрямо които или в полза на които се осъществява изпълнението, когато е възможно то да се извърши по няколко еднакво ефективни начина.

Не се отразяват на незаконосъобразността на заповедта например:

  • оплакването за невъзможност за премахване на незаконния строеж и възстановяване на предишното положение е въпрос по изпълнението на заповедта и попада извън спора за нейната законосъобразност (реш. № 12557/ 2020 г., ВАС); 
  • неправилното посочване на бащиното или фамилно име на адресата, тъй като е очевидна фактическа грешка и е поправима по реда на чл. 62, ал. 2 АПК;
  • без правно значение за законосъобразността на заповедта е сигурността на постройката, продължителността на нейната експлоатация или плащането на данъци за нея по Закона за местните данъци и такси (реш. № 12427/ 2021 г., ВАС).

Европейската конвенция за правата на човека

Според възприетото в реш. № 13682/ 2018 г., ВАС, съдът дължи преценка за съответствие на заповедта за премахване на незаконен строеж с правно основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ с чл. 8, §1 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи, тъй като правото на жилище е въздигнато от конвенцията като основно защитимо право на всеки индивид и от съответствието се определя пропорционалността на наложената мярка.

Но трябва да се отчита и че строеж, който е единствено жилище, не е причина, препятстваща възможността за премахване на незаконен строеж (фрагмент пък от реш. № 5875/ 2018 г., ВАС). 

Намесата на държавата ще е осъществена при условията, регламентирани в чл. 8, §2 от Конвенцията (в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите), когато засягането на правото е предвидено в закона, който регламентира премахване на строежи изградени без строителни книжа и е насочено към постигане на легитимна цел, но тя би била непропорционална, когато не е отчетен баланса между личния интерес на лицата, които обитават сградите и обществения интерес, свързан с ефективното прилагане на строителните регулации.

Пропорционалността на мярката се преценява на базата на всички данни за конкуренция между лични и обществени интереси. Тази оценка би могла да бъде извършена при наличието на достатъчно доказателства относно броя на лицата, които обитават сградата, включително има ли малолетни и непълнолетни такива; времето на ползване; възраст, здравословно и имотно състояние на оспорващите; съществуването на друго жилище за задоволяване на жилищните им нужди; предлагала ли е общината/ района алтернативно настаняване в жилище от общинския жилищен фонд и др. (в този смисъл решения на ВАС № 10329/ 2019 г., № 6783/ 2019 г., № 11118/ 2019 г., № 8940/ 2019 г. и др.).

Преди преминаване към принудително премахване се отправя покана за доброволно изпълнение на разпореденото премахване

Съгл. чл. 225а, ал. 3 и следващи от ЗУТ,  ако заповедта за премахване не се изпълни доброволно в определения в нея срок, тя се изпълнява принудително от общината по ред, определен с наредба на общинския съвет. Въз основа на влязла в сила заповед за премахване на строежа и протокол за извършените разходи по премахването се издава заповед за незабавно изпълнение по реда на чл. 418 ГПК. Принудителното премахване е за сметка на извършителя и на: 

1. лицето, упражнило строителен надзор; 

2. строителя – в случай че строителството е продължило след издадена заповед за спиране на строежа от кмета на общината или заповед на лицето, упражняващо строителен надзор, вписана в заповедната книга на строежа; 

3. строителя – в случаите по чл. 225, ал. 2, т. 2 – 4 ЗУТ;

4. проектанта и лицето, оценило съответствието на инвестиционните проекти – при несъответствие на одобрения инвестиционен проект, по който се изпълнява строежът, с изискванията за безопасност по чл. 169, ал. 1, т. 1 – 4 ЗУТ и/ или с предназначението на земята; 

5. възложителя на строежа. 

Отговорността на всички тези лица е солидарна.

Съгласно чл. 285, ал. 1 и 2 АПК, ако специален закон не разпорежда друго, изпълнителното основание не се привежда в изпълнение, ако са изминали 5 години от влизането му в сила. Давността не се прилага служебно. На погасителна петгодишна давност може да се позове само лицето, по отношение на което административният акт е влязъл в сила. 

Използвани източници:

  • Закон за устройство на територията;
  • Административнопроцесуален кодекс;
  • Практика на ВАС – http://www.sac.government.bg/pages/bg/reports;
  • Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи.